La Corte, los DNU y una República donde el tiempo también es poder

La Corte Suprema volvió a colocar en el centro una regla elemental del sistema republicano: el Poder Ejecutivo gobierna, el Congreso legisla y los decretos de necesidad y urgencia sólo pueden sustituir excepcionalmente el procedimiento ordinario cuando existan circunstancias extraordinarias reales.

El fallo deja abierta otra discusión tan importante como aquella: qué ocurre durante los años en que un decreto produce efectos antes de que llegue el control definitivo.

La decisión de la Corte Suprema que declaró inconstitucional el artículo 53 del DNU 274/2019, dictado durante la presidencia de Mauricio Macri, merece ser observada bastante más allá del expediente concreto que terminó llegando al máximo tribunal.

El caso comenzó con una cuestión aparentemente menor: una multa de $700.000 aplicada a Cencosud porque un producto había sido cobrado en caja a un precio superior al exhibido. Sin embargo, la controversia terminó poniendo en discusión algo mucho más profundo: si el Poder Ejecutivo puede modificar mediante un decreto una competencia judicial establecida por el Congreso. La Corte respondió negativamente y lo hizo por unanimidad, con los votos de Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti.

La importancia institucional del pronunciamiento no reside entonces en aquella diferencia entre el precio de góndola y el precio cobrado en una caja. Está en el recordatorio de que en una República no basta con considerar necesaria, correcta o conveniente una decisión. También importa quién está constitucionalmente habilitado para tomarla y mediante qué procedimiento.

La Constitución comienza por una prohibición

El artículo 99 inciso 3º de la Constitución Nacional establece como principio que el Poder Ejecutivo no puede emitir disposiciones de carácter legislativo. Sólo admite los decretos de necesidad y urgencia cuando existen circunstancias excepcionales que hacen imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes.

Ese orden de las palabras no es un detalle.

Primero aparece la prohibición.

Después, la excepción.

Sin embargo, décadas de práctica institucional argentina fueron acostumbrando a gobiernos de distintas orientaciones políticas a recurrir al DNU hasta convertir muchas veces aquella excepcionalidad en una herramienta habitual de gobierno.

El fallo ahora conocido intenta volver a colocar las cosas en su lugar.

El Presidente no dispone constitucionalmente de dos alternativas equivalentes —enviar una ley al Congreso o dictar un decreto— para escoger aquella que resulte más veloz o conveniente. El procedimiento legislativo ordinario es la regla y el DNU solamente puede aparecer cuando existen las condiciones extraordinarias que justifican apartarse de ella.

Eso debería ser una buena noticia independientemente de quién ocupe la Casa Rosada.

La ley también limita al gobernante que cree tener razón

Las reglas constitucionales no existen solamente para contener a gobiernos manifiestamente autoritarios, incompetentes o malintencionados. También existen para limitar a quienes están absolutamente convencidos de que hacen lo correcto.

Quizás allí se encuentre una de las grandes dificultades del ejercicio del poder.

Todo gobierno considera que determinadas decisiones son necesarias. Muchos creen además que la demora parlamentaria perjudica sus objetivos, que la situación exige rapidez o que la negociación política impide implementar las transformaciones prometidas.

Pero justamente para eso existe una Constitución.

No para garantizar que el Gobierno siempre pueda hacer rápidamente aquello que considera correcto, sino para impedir que su propia convicción acerca de la corrección de una medida sustituya los mecanismos mediante los cuales una República distribuye el poder.

El Congreso puede ser lento, incómodo, contradictorio y frustrante.

También puede obligar a negociar.

Eso no constituye necesariamente una falla del sistema.

Es parte del sistema.

El Congreso no es un obstáculo que haya que sortear

Existe desde hace años una tendencia en la política argentina a presentar al Parlamento casi como una molestia administrativa.

Cuando las mayorías acompañan al Ejecutivo, el Congreso es reivindicado como expresión democrática. Cuando esas mayorías desaparecen, comienza rápidamente la discusión acerca de cómo avanzar por otras vías.

Pero la deliberación legislativa no fue concebida para facilitarle la tarea al Presidente.

Fue concebida para limitarlo.

Para aprobar una ley deben intervenir representantes elegidos en dos Cámaras, producirse debates, negociaciones, modificaciones y votaciones. Ese procedimiento puede demorar una decisión, pero introduce controles que desaparecen cuando una sola persona puede alterar por decreto normas dictadas por el Poder Legislativo.

Por eso adquiere tanta importancia el razonamiento de la Corte: la conveniencia política o la mayor rapidez no constituyen una necesidad y urgencia constitucional.

La República puede resultar más lenta que la voluntad de un gobernante.

Deliberadamente.

Un fallo sobre Macri que necesariamente alcanza a Milei

Sería incorrecto presentar este pronunciamiento como un fallo contra Javier Milei.

No lo es.

La norma declarada inconstitucional fue dictada en 2019 durante la presidencia de Mauricio Macri y la Corte invalidó específicamente uno de sus artículos, no la totalidad del decreto. El tribunal entendió que la modificación de la competencia de los tribunales federales correspondía al Congreso y que el Ejecutivo no había demostrado por qué existían circunstancias extraordinarias que justificaran intervenir mediante un DNU. (infobae)

Pero sería igualmente ingenuo creer que la doctrina queda encerrada en 2019.

Una regla constitucional no lleva apellido.

El mismo criterio vale para Macri, para los gobiernos kirchneristas, para Alberto Fernández, para Javier Milei y para cualquier Presidente futuro.

Eso es precisamente lo valioso del fallo.

La gestión de Milei ha hecho un uso importante de los decretos de necesidad y urgencia como instrumentos de transformación normativa. Frente a cada disposición que eventualmente llegue a los tribunales, deberá responderse la misma pregunta que ahora formuló la Corte: ¿existía realmente una situación excepcional que impedía utilizar el procedimiento legislativo ordinario?

No bastará necesariamente con responder que había una emergencia general.

Habrá que explicar por qué esa materia concreta necesitaba ser regulada inmediatamente mediante decreto.

El problema de los mega-DNU

Esa exigencia puede adquirir particular importancia frente a decretos extensos que modifican simultáneamente una gran cantidad de leyes y regímenes diferentes.

Una declaración general de emergencia puede explicar el contexto político o económico de una decisión, pero no necesariamente justifica constitucionalmente cada una de las reformas incluidas dentro del mismo instrumento.

Ahí aparece una pregunta que probablemente veremos repetirse en futuros litigios: si un DNU modifica decenas o centenares de disposiciones, ¿debe existir una justificación de necesidad y urgencia suficientemente concreta respecto de cada una de esas intervenciones?

El fallo que acaba de dictar la Corte ofrece argumentos importantes para quienes sostienen que la respuesta debería ser afirmativa.

En el caso del DNU 274/2019, el tribunal destacó precisamente que los considerandos no explicaban de manera específica por qué existía una urgencia que justificara modificar la competencia judicial.

Eso significa que invocar una emergencia no debería transformarse en una llave maestra capaz de abrir cualquier puerta legislativa.

Pero existe otro problema: cuánto tarda en llegar el límite

Aquí aparece una dimensión menos comentada y quizá tan importante como la doctrina constitucional misma.

El decreto cuestionado fue dictado en 2019.

La Corte declaró inconstitucional uno de sus artículos en 2026.

Siete años después.

Durante ese período existió una norma dictada por el Ejecutivo que ahora el máximo tribunal considera incompatible con las exigencias constitucionales.

Entonces aparece una pregunta difícil:

¿Qué ocurre entre el momento en que se dicta una norma potencialmente inconstitucional y el momento en que finalmente la Corte lo declara?

La respuesta obliga a abandonar por un instante la teoría constitucional y observar el funcionamiento real de las instituciones.

El tiempo también se convierte en una forma de poder

Un DNU comienza a producir efectos desde su vigencia.

El control judicial, en cambio, necesita normalmente un conflicto concreto, una persona legitimada para plantearlo, una causa, decisiones de tribunales inferiores, apelaciones y eventualmente la llegada del expediente a la Corte.

Mientras ese camino se recorre, pueden pasar años.

Y durante esos años la norma produce consecuencias.

Por eso el tiempo también se convierte en una forma de poder.

No sólo tiene poder quien puede dictar una norma.

También lo tiene quien consigue que esa norma produzca efectos durante un período prolongado antes de que llegue el control definitivo.

Una declaración de inconstitucionalidad dictada siete años después puede restablecer el orden jurídico frente al caso que llega a los tribunales y proyectar una doctrina hacia el futuro, pero no necesariamente borra todo aquello que ocurrió mientras la disposición estuvo vigente.

Ahí aparece uno de los dilemas centrales del Estado de Derecho contemporáneo.

Un control que llega demasiado tarde puede seguir siendo jurídicamente correcto y, sin embargo, resultar materialmente incompleto.

No todo puede cargarse sobre “los tiempos de la Justicia”

Sería sencillo responsabilizar exclusivamente al Poder Judicial.

También sería equivocado.

La Constitución diseñó además un sistema de control político sobre los decretos de necesidad y urgencia y la Ley 26.122 regula la intervención del Congreso. El jefe de Gabinete debe remitir el decreto a la Comisión Bicameral Permanente, que tiene competencia para pronunciarse sobre su validez y elevar su dictamen para el tratamiento de ambas Cámaras.

Diputados y Senado deben pronunciarse expresamente.

Ese mecanismo debería constituir el primer gran control político sobre el ejercicio excepcional de facultades legislativas por parte del Ejecutivo.

Sin embargo, justamente allí aparece otra de las particularidades del sistema argentino.

Para sancionar una ley hacen falta dos Cámaras; para sostener un DNU puede alcanzar con que una no lo rechace

La Ley 26.122 establece un diseño particularmente favorable a la supervivencia de los decretos: para que un DNU sea rechazado legislativamente deben pronunciarse en ese sentido ambas Cámaras, y tanto la aprobación como el rechazo deben ser expresos.

El contraste merece atención.

Cuando el Poder Ejecutivo quiere convertir un proyecto en ley necesita conseguir la aprobación del Congreso.

Cuando dicta un DNU, en cambio, la norma comienza a regir y serán quienes pretendan eliminarla quienes deberán reunir las condiciones políticas necesarias para lograr su rechazo en las dos Cámaras.

Dicho de otra manera: el decreto modifica la posición inicial de las partes.

La discusión ya no comienza con el Ejecutivo preguntando al Congreso si lo autoriza a modificar determinada legislación.

Comienza con la modificación ya vigente.

A partir de allí, el Congreso debe intentar revertirla.

No es una diferencia menor.

El silencio legislativo no convierte en constitucional lo que no lo era

Precisamente por eso adquiere especial importancia otro aspecto del nuevo fallo.

La Corte dejó establecido que el paso del tiempo y la ausencia de un pronunciamiento legislativo no impiden posteriormente el control judicial de constitucionalidad. La falta de rechazo del Congreso no transforma automáticamente en constitucional una disposición que desde su origen pudo haber incumplido las exigencias del artículo 99 inciso 3º.

Esto permite distinguir dos controles diferentes.

El Congreso realiza un control político e institucional.

La Justicia realiza un control de constitucionalidad en los casos que llegan a sus estrados.

Uno no necesariamente reemplaza al otro.

Pero esa distinción también deja una enseñanza incómoda para el Poder Legislativo: no puede depositarse exclusivamente en los jueces la responsabilidad de corregir, años después, aquello que el mecanismo político de control no resolvió oportunamente.

El tiempo del Congreso también importa

Cuando hablamos vulgarmente de “los tiempos de la Justicia” solemos olvidar que también existen los tiempos de la política.

Una Comisión Bicameral puede demorarse.

Una Cámara puede no tratar un decreto.

Las mayorías pueden modificarse.

Un tema puede perder centralidad mediática.

Las negociaciones parlamentarias pueden bloquearse durante meses.

Mientras tanto, el DNU continúa integrado al ordenamiento jurídico y produciendo consecuencias.

De modo que el problema temporal no pertenece exclusivamente a los tribunales.

También alcanza al Congreso.

El Poder Ejecutivo obtiene una ventaja inmediata al dictar el decreto; el control legislativo puede demorarse y el judicial puede llegar años después.

La suma de esas tres velocidades diferentes aumenta considerablemente la capacidad material del Ejecutivo.

Por eso discutir el régimen de los DNU exige hablar no sólo de competencias, sino también de plazos.

Un problema que excede a Milei

Reducir esta discusión a Javier Milei sería desperdiciar la oportunidad que ofrece el fallo.

Argentina arrastra desde hace décadas una expansión de las facultades presidenciales de emergencia.

Gobiernos de orientaciones políticas completamente diferentes utilizaron los DNU de manera reiterada. La controversia no nació en diciembre de 2023 y probablemente tampoco termine con esta administración.

Justamente por eso resulta saludable que la Corte recupere una doctrina general.

Si el límite vale únicamente cuando gobierna alguien con quien discrepamos, no estamos defendiendo una institución.

Estamos defendiendo una conveniencia.

Una República necesita reglas capaces de aplicarse del mismo modo cuando el Presidente nos gusta y cuando no.

Una Corte que marca territorio sin declarar una guerra

Tampoco parece correcto interpretar el pronunciamiento como el comienzo inevitable de una confrontación entre la Corte y el Gobierno nacional.

Hay una lectura institucional más interesante.

El tribunal eligió un expediente vinculado con un decreto de una administración anterior para reafirmar una doctrina que condiciona a todos los gobiernos.

Además, lo hizo por unanimidad.

Eso fortalece el mensaje porque evita reducirlo inmediatamente a la pelea política cotidiana.

Rosatti, Rosenkrantz y Lorenzetti no están diciendo en este caso cuál debe ser la política económica, comercial o administrativa del país.

Están diciendo algo anterior:

hay decisiones cuya adopción corresponde al Congreso y solamente circunstancias extraordinarias permiten que el Ejecutivo intervenga mediante un DNU.

Es una discusión sobre poder.

Pero también sobre límites.

La República también necesita respuestas a tiempo

Hay finalmente una enseñanza que merece proyectarse más allá del caso.

Las instituciones no se fortalecen únicamente porque existan mecanismos de control.

También importa que esos controles funcionen en tiempos compatibles con los efectos del poder que pretenden limitar.

Una Justicia que declara una inconstitucionalidad muchos años después puede establecer una doctrina valiosa, pero también obliga a preguntarse qué ocurrió mientras tanto.

Un Congreso que dispone de mecanismos para controlar un DNU pero no los utiliza eficazmente contribuye también a ampliar, por acción u omisión, la capacidad del Ejecutivo.

Y un Poder Ejecutivo que transforma sistemáticamente una herramienta excepcional en un instrumento ordinario modifica progresivamente el equilibrio diseñado por la Constitución.

Por eso el problema no puede analizarse mirando solamente a uno de los tres poderes.

La República funciona —o deja de funcionar— en la relación entre ellos.

Gobernar no es legislar sin límites

El fallo sobre el DNU 274/2019 recupera una regla que nunca debería haber resultado novedosa: el Poder Ejecutivo no puede reemplazar al Congreso porque considere que su decisión es urgente, conveniente o políticamente necesaria.

Debe demostrar que existen las circunstancias excepcionales previstas por la Constitución.

La sentencia no hace caer automáticamente los DNU dictados por Javier Milei ni convierte en inválido todo decreto presidencial. Cada disposición deberá ser analizada dentro de su propio contexto y, cuando exista una controversia judicial, sometida al correspondiente control de constitucionalidad.

Pero el mensaje es claro.

El Congreso no es una dependencia del Poder Ejecutivo.

Tampoco un obstáculo administrativo que pueda ser evitado cuando demora una reforma.

Es uno de los poderes sobre los cuales descansa la República.

Y la Justicia no debería convertirse en el lugar al que necesariamente haya que llegar siete años después para volver a recordar esa evidencia.

Una cuestión de legalidad, pero también de poder

El verdadero valor de este fallo quizá no radique entonces en haber declarado inconstitucional un artículo relativamente pequeño de un decreto de 2019.

Está en haber abierto nuevamente una discusión mucho mayor.

Quién puede legislar.

En qué circunstancias puede excepcionalmente hacerlo el Presidente.

Qué responsabilidad tiene el Congreso frente a esa decisión.

Qué alcance conserva posteriormente el control judicial.

Y, sobre todo, cuánto tiempo puede producir efectos una norma antes de que alguno de esos controles consiga detenerla.

Porque las instituciones no existen únicamente para establecer quién tiene razón al final de un expediente.

También deberían impedir que mientras esa respuesta llega el ejercicio excepcional del poder termine convirtiéndose, por simple duración, en una normalidad.

El tiempo también se convierte en una forma de poder.

Y una República verdaderamente preocupada por la vigencia de la ley debería preocuparse no sólo por establecer límites, sino también porque esos límites lleguen a tiempo.

 

“Quien quiera oír que oiga”

(*) Periodista. Licenciado en  Seguridad Pública y Ciudadana (Universidad Nacional de Chaco Austral -. UNCAUs). Autor de los  libros Doctrina de la Sospecha Permanente (DSP),  «La Teoría del Foco y la Vara» (FyV), «El Principio de Reciprocidad Institucional» (PRI) ,«Gobernar mediante la sospecha», «Ciudadanía de Segunda Clase (CSC)». y ¿En nombre del odio?

Facebook: Temática Seguridad

Linkedin: Martínez Alberto Rubén

Web: Temática Seguridad (Blogspot)

Web: Confianza Soberana – Teoría política en desarrollo

 📘 >> Bajar libro gratis completo en formato PDF <<